颜荷莲、程玉环诉周宜霞、吉林天药科技有限责任公司等侵权责任纠纷案
一、保健食品的广告内容必须真实，应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。销售企业或经销商推销保健食品时提供的大量宣传资料，如其内容与该保健食品产品说明书载明的功效不一，且不同程度明示或暗示该保健食品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗肿瘤、消除疾病等药理作用，则销售企业或经销商宣传保健食品功效的上述违规行为构成虚假宣传，依法应承担虚假宣传责任。
二、根据谁主张谁举证的举证规则，销售企业或经销商的虚假宣传行为与消费者延误治疗是否具有关联，以及与消费者死亡是否存在因果关系及参与度如何确定，应由死者近亲属承担相应举证责任。如当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，依法由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者有权在法律规定的幅度内主张惩罚性赔偿金。
安徽省高级人民法院
民事判决书
（）皖民一终字第号
上诉人（原审原告）：颜荷莲，
上诉人（原审原告）：程玉环，
上述两上诉人共同委托代理人：程亚龙，绩溪县农机局职工，系程玉环之父。
上诉人（原审被告）：周宜霞
上诉人（原审被告）：吉林天药生物科技有限公司
被上诉人（原审被告）：吉林天药科技有限公司
上诉人颜荷莲、程玉环因与上诉人周宜霞、吉林天药生物科技有限公司（简称天药生物公司），被上诉人吉林天药科技有限公司（简称天药科技公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（）宣中民一初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜荷莲、程玉环的委托代理人程亚龙，上诉人周宜霞的委托代理人程茂和，上诉人天药生物公司的委托代理人郭泽华，被上诉人天药科技公司的委托代理人郭泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：颜荷莲系苏文菊之母，程玉环系苏文菊之女。年，苏文菊与其夫程亚龙办理离婚登记手续，年，苏文菊之父苏定德离世。周宜霞与苏文菊相熟，周宜霞系天药生物公司授权的安徽省绩溪县域内产品经销商，经销该公司的“活力宝”等保健产品。
年8月19日，苏文菊因身体不适前往医院检查，门诊检查初步诊断为“右乳上方肿块恶性？”。同日，该院超声波检查提示：1、右乳实质不匀质占位；2、双乳符合小叶增生声像图；3、右腋下肿大淋巴结；4、右腋下未见异常淋巴结。对此，苏文菊未再继续检查，即返回绩溪县。此后，苏文菊遇见周宜霞，医院检查发现右乳长有肿块的情况告知了周宜霞，周宜霞遂向苏文菊推荐其经营的系列保健产品，并邀其参加相关产品的推介会、培训会。苏文菊通过了解“活力宝”等保健产品宣传资料及参与上述宣传活动后，轻信“活力宝”等保健产品对其体内肿块具有治疗作用，遂通过周宜霞购买服用。年10月至年7月期间，苏文菊陆续出资元用以购买天耀牌“活力宝”、松花粉、钙片等系列产品。年8月，苏文菊自觉病情加重，遂到安徽医院检查，经诊断为“右乳癌伴右腋下淋巴结，考虑双肺及肝脏转移”。同年8月25日，苏文菊在该院行“右侧乳房切除＋右侧腋窝淋巴结切除术”。术后病情好转，于年9月5日出院。后又至年12月期间，苏文菊因右乳癌术后伴肝、肺等部位转移先后医院、医院、医院、杭州艾克中医肿瘤门诊部治疗，病情未见明显好转。年12月28日，苏文菊因病情医院治疗，年1月5日出院，并于同日死亡。经绩溪县医疗保险管理中心结算，苏文菊于年10月至年1月期间发生的医疗费用为.86元，其中.41元由医保报销，余额.45元由苏文菊自行负担。年5月2日，颜荷莲、程玉环以周宜霞及天药科技公司为被告向提起诉讼，因颜荷莲、程玉环未举证证实其与死者苏文菊之间的亲属关系，原审法院于年9月13日裁定驳回颜荷莲、程玉环的起诉。年1月16日，颜荷莲、程玉环再次诉至原审法院，同时，申请追加天药生物公司为本案被告参加诉讼。请求判令：1、周宜霞与天药科技公司、天药生物公司连带赔偿双倍货款10.万元；2、周宜霞与天药科技公司、天药生物公司连带赔偿误工费、护理费、医药费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计70万元；3、本案诉讼费用由周宜霞、天药科技公司、天药生物公司负担。
另查明：天药科技公司与天药生物公司均系独立法人，天药生物公司成立于年，其经营范围为研究、开发保健食品；天耀牌菊泰软胶囊销售；方便食品的生产、销售。案涉的“活力宝”菊泰软胶囊包装盒及瓶身上载有统一规范的天蓝色“保健食品”标志（批准文号为：卫食健字（）第号）及“企业名称：吉林天药科技有限公司保健功能：免疫调节、抗疲劳注意事项：本品不能替代药物”等基本信息。苏文菊服用的其他产品包括“芯舒”沙棘黄精胶囊、“松花粉片”、“骨钙素”，上述产品的瓶身上载明的企业名称均为天药生物公司。年4月，天药生物公司颁发“天耀授权书”给周宜霞，授权周宜霞为天药生物公司在安徽省绩溪县产品经销商，负责天药生物公司产品在该地区的销售与售后服务。周宜霞在销售过程中，向苏文菊展示了天药生物公司提供的相关宣传资料，包括《产品××手册》、“活力宝”软胶囊产品介绍、《天药××家园》期刊、《骨髓是最强生产力》读本以及部分产品宣传单页。宣传资料主要介绍骨髓功能及对人体各项机能的重要性，“活力宝”菊泰软胶囊的成分及该成分对滋养骨髓达到提高人体免疫力的药物原理等内容。其中，《产品××手册》记载“活力宝”主要作用及适用人群：“抗菌、消炎、抗病毒，改善体质、预防伤风、感冒，增强免疫力、缓解体力疲劳、抗肿瘤。适用于免疫力低下，极易患病人群；××患者；不能或不愿手术及手术、××患者；对于体质虚弱、容易患伤风感冒，及经常感觉疲惫人士，效果尤为显著”。“活力宝”产品介绍资料中记载：“活力宝是选用免疫药王紫锥菊和补益大王性温的西洋参复合而成……，具有滋养骨髓，全面、持久、安全、根本恢复免疫系统；修复身体机能、根本消除××；强心、强脑、强体力的全康复作用……”。年9月，天药生物公司颁发股票持有凭证给苏文菊，相关内容为：“兹证明苏文菊在年度天药××家园品牌产品的推广奖励活动中，获赠天药科技公司股票股……”。
又查明：“活力宝”保健食品说明书中载明的保健功能为“免疫调节，抗疲劳”。苏文菊死亡后，程玉环的父亲程亚龙与周宜霞进行交涉，并对双方的对话内容予以了录音。交涉过程中，周宜霞表示对剩余产品，其愿意另找他人出售，同时周宜霞称其对苏文菊身患癌症的情况不知情，对苏文菊乳腺处长有肿块的客观情况知悉和了解。
再查明：诉讼中，颜荷莲、程玉环申请对苏文菊服用天药科技公司及天药生物公司的相关产品、延误乳腺××治疗与受害人因乳腺××死亡之间的因果关系及原因力大小进行鉴定，经联系多家鉴定机构，或未作答复，或明确回复无法鉴定，本案鉴定程序无法启动。
原审法院认为：综合各方当事人方举证、质证及诉辩意见，本案各方当事人争议的焦点问题为：1、周宜霞、天药科技公司、天药生物公司是否存在虚假宣传等违规行为；2、虚假宣传行为与苏文菊延误治疗时机有无关联及苏文菊死亡有无因果关系；3、受害人的损失及责任主体和责任承担方式如何确定。
关于争议焦点一的审查。根据国务院卫生行政部门《保健食品管理办法》规定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗××为目的的食品。保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实，符合其产品质量要求，不得有××痊愈的宣传。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得××预防、治疗功能。”保健食品广告应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大。周宜霞在向苏文菊推销“活力宝”系列产品时提供了大量的宣传资料与图册，经查证属实。上述宣传资料的内容与“活力宝”保健食品产品说明书载明的功效不一，不同程度地明示或暗示“活力宝”产品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗肿瘤，消除××等药理作用，违反了法律的强制性规定，周宜霞明知上述宣传资料的内容，仍向苏文菊销售天耀牌“活力宝”等产品，其行为属虚假宣传行为。周宜霞经销的产品系天药生物公司销售，且周宜霞根据天药生物公司的授权在特定区域内从事经营活动，结合天药生物公司的经营范围和上述宣传资料兼具保健等专业知识以及天药生物公司认可苏文菊购买“活力宝”系列产品获赠公司股份的客观事实，可以认定上述宣传资料为天药生物公司所提供，天药生物公司作为销售天耀牌“活力宝”菊泰软胶囊的经营主体，其行为亦构成虚假宣传。天药生物公司辩称周宜霞的促销宣传行为与其无关且相关宣传资料非本公司提供，因未提举反驳证据，对其该节辩解主张不予采信。周宜霞辩称苏文菊及程玉环为案涉保健产品的代理经销商，未提供证据证实，且从颜荷莲、程玉环提供的大量产品空瓶图片及周宜霞在录音中承诺对剩余产品可以代其出售的情况，可以判断苏文菊所购产品为自己服用，属于消费者，对周宜霞的该节辩解意见不予支持。颜荷莲和程玉环提供的举证材料，仅能证明天药科技公司系“活力宝”保健产品的生产商，不能证实天药科技公司在本案中向消费者虚假宣传、推荐案涉保健产品，故对颜荷莲和程玉环有关天药科技公司存在虚假宣传行为的诉讼主张，不予采纳。
关于争议焦点二的审查。首先，从苏文菊出现病症、接受治疗直至死亡的过程来看，年8医院诊断发现其右乳出现肿块并疑似恶性肿瘤时，苏文菊未作进一步检查和治疗，其本人迟至次年8医院确诊为右乳癌伴右腋下淋巴结并转移至肝肺等部位，此后医院进行治疗，后因医治无效于年1月5日死亡。苏文菊作为完全民事行为能力人，在医院诊断其右乳肿块疑似恶性肿瘤时，疏于 洪 平
审 判 员 胡小恒
代理审判员 胡邦圣
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 魏 强
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